绍兴外遇调查取证：离婚损害赔偿的伦理内涵与制度完善

离婚损害赔偿的伦理内涵与制度完善 摘要：离婚损害赔偿立法在我国已有百年历史。从其发端于《大津民律草案》到其被界定于《婚姻法》修正案，均以婚姻自由、男女平等、夫妻诚信、人格尊严、公平公正为伦理内涵。探寻离婚损害赔偿的立法流程和制度架构，有助于廓清我国现行离婚损害赔偿制度的疏漏，为离婚损害赔偿立法的科学化和完备化奠定基础。　　推荐阅读：　　谈离婚损害赔偿中的有关问题　　离婚损害赔偿制度的探析　　离婚损害赔偿诉讼证据收集办法　　关键词：离婚损害赔偿 伦理内涵 制度完善　　离婚损害赔偿制度自2001年走进《婚姻法》修正案后，在司法实践和民众生活中得到应用与检验。在众口评说该制度的成败与优劣之时，学理界也从不同的视角来诠释、来论证。本文试图从伦理学的视角来探寻离婚损害赔偿制度的价值内涵，并为该制度的进一步完善找寻理论基础。　　一、制度述评　　在我国，离婚损害赔偿制度已有百年历史。从其发端于《大清民草案》，到其被界定于《婚姻法》修正案，先后共经历了五个立法时段，每一时段的立法既是社会关系和婚姻生活的反映，也是社会价值取向与婚姻道德观念的浓缩。　　1．雏型立法　　离婚损害赔偿制度的雏型，承载于《大清民律草案》。该草案亲属编仿照欧陆的原则与理念创建了离婚损害赔偿制度。其第1369条规定：“呈诉离婚者，得准用前条之规定。但依第1362条，应归责于夫者，夫应暂给妻以生计程度相当之赔偿。”这一界定勾勒出离婚损害赔偿制度的基本内涵：赔偿主体是夫；赔偿理由是夫之过错——重婚、因奸非罪被处刑、故谋杀害妻、虐待、重大侮辱、遗弃、生死不明逾三年以上、受夫直系尊亲属之虐待或重大侮辱；[1]赔偿标准相当于生计程度；赔偿适用范围是呈诉离婚；赔偿目的是照顾无过错方、照顾女性。《大清民律草案》虽界定了离婚损害赔偿制度，但因清廷覆灭而未施行。这部法律虽未施行，但其有关离婚损害赔偿制度的模式设计及价值定位，则廓清了人们的离婚观念，超越了古代型的离婚立法，彰显了对女性权益的保护，并为该制度的进一步发展与完善奠定了基础。　　2．沿袭立法　　离婚损害赔偿制度的沿袭立法，以《民国民律草案》为载体。该草案起草于1914年，至1925年完成全部起草工作，其亲属编完成于1915年，共计7章。《民国民律草案》对离婚损害赔偿制度的界定，既吸纳了《大清民律草案》的立法精神，又超越了其制度架构。其第1155条规定：“依第1151条规定而离婚者，无责任之一方，对于有责任之一方，得请求损害赔偿或抚慰金。”依据这一规定，离婚损害赔偿的制度架构如下：请求赔偿的主体是无责任方；请求赔偿的事由仅限于《民国民律草案》第1151条规定的离婚事由，该事由与《大清民律草案》界定的离婚事由相同；赔偿的适用范围以呈诉离婚为限；赔偿内容包括物质损失和精神损失。这一时期的离婚损害赔偿制度拟平等的适用于男女双方，以体现男女平等的价值意识。绍兴调查取证遗憾的是，该草案完成时遭遇政变，故未及公布。　　3．成熟立法　　离婚损害赔偿制度的成熟立法，是以中华民国民法的最终完成为背景的。国民党政府成立之初，当时的法制局于1928年起草了《亲属法草案》，1930年12月26日公布民法亲属编，全编共7章171条。其第1056条规定：“夫妻之一方，因判决离婚而受有损害者，得向过失之他方，请求赔偿。前项情形，虽非财产上之损害，受害人亦得请求赔偿相当之金额。但以受害人无过失为限。前项请求权不得让与继承。但已依契约承诺或已起诉者，不在此限。”这一时期的离婚损害赔偿制度与前两个时期的立法相比，具有一定的进步性和完善性。其进步性表现为离婚损害赔偿事由的扩大——将有不治之恶疾、有重大不治之精神病、被处三年以上徒刑或因犯不名誉之罪被处徒刑，扩充为诉请离婚损害赔偿的理由；离婚损害赔偿包括财产损害赔偿和精神损害赔偿。其完善性表现为离婚损害赔偿请求权的行使应予以相应限制——离婚损害赔偿请求权作为一项身份权，不得让与和继承，但依契约承诺或已起诉者，不在此限；离婚损害赔偿的适用范围有所突破——以适用于呈诉离婚为主，两愿离婚为辅。两愿离婚，是否给予损害赔偿及经济帮助，由双方当事人协商议定。如当事人未有议定，不得向法院提出请求。[2]　　4、区域立法　　离婚损害赔偿制度的区域立法，是以中国共产党领导的革命根据地的地区性的婚姻条例为载体的。这一时期对离婚损害赔偿制度的界定，并未成为各革命根据地婚姻立法的共识，其各根据地的法定离婚事由不同，离婚损害赔偿的情形也不同。如在抗日根据地，《晋西北婚姻暂行条例》规定的离婚损害赔偿事由与民国民法亲属编的界定有所不同——双方感情意志根本不合无法继续同居、不能人道、有花柳病、有不良嗜好致使生活不能维持、有汉奸行为经讯证属实，成为离婚损害赔偿事由。[3]《山东省婚姻暂行条例》界定的离婚损害赔偿制绍兴外遇调查取证度则增加了政治背景，以实现对民族利益和抗日民主利益的维护。如该条例第15条第1、第2项规定：充当汉奸者、违反抗战民主利益，政治思想严重对立、不能维持夫妻关系者，可请求离婚。夫妻一方因判决离婚而受损害时，可要求有过失之他方给予赔偿。解放战争时期，对离婚损害赔偿制度的界定，依然具有区域特色，但离婚损害赔偿的理由不再具有政治色彩。如《旅大市处理婚姻案件办法（草案）》就将离婚损害赔偿事由的界定与十条法定离婚理由完全同一，且离婚理由以违背婚姻本质为主流。　　5、限缩立法　　2001年4月28日实施的《婚姻法》修正案，在广泛征求民众意见、多方论证制度架构的基础上，将离婚损害赔偿制度界定其中。这是新中国成立后，首次进行的离婚损害制度的立法。该制度的界定，既是对社会生活需要的顺应，也是对社会正义追求的推崇。依据《婚姻法》第46条的规定，离婚损害赔偿的权利主体为无过错方；离婚损害赔偿的事由限定为四项：重婚，有配偶者与他人非法同居，实施家庭暴力，虐待和遗弃家庭成员；离婚损害赔偿的适用范围包括诉讼离婚和协议离婚。　　离婚损害赔偿制度在百年的立法变迁中，既保留了共性色彩，超越了时代局限，又体现出一定的个性特征。其共性特点表现为：其一，该制度是对无过错方的保护和救济；其二，该制度大多适用于诉讼离婚程序；其三，离婚损害赔偿的事由与法定离婚理由相同。其时代超越表现为：其一，该制度从最初的侧重于对女性权益的保护向平等的适用于男女两性过渡；其二，该制度从最初的侧重于对女性离婚后的生活保障和救济向抚慰和补偿无过错方的精神损害和物质损害过渡；其三，该制度从最初的适用于诉讼程序离婚向适用于诉讼程序和行政程序离婚过渡。其个性特征表现为：其一，离婚损害赔偿事的界定具有时代性、社会性和一定的政治性；其二，婚姻法修正案中有关离婚损害赔偿事由的界定相对于其他立法时段而言过于狭窄；其三，离婚损害制度的完善程度有一定的差异。[page]　　二、伦理内涵　　离婚损害赔偿制度，以一定的伦理规范为基础，是伦理规范的法制化。即将婚姻领域中的伦理规范上升为法律规范，使之成为人们必须遵守的行为准则。倘违背这一行为准则，即要承受法律的制裁和道德的拷问。　　1、婚姻自由是离婚损害赔偿制度的道德基础　　婚姻自由作为一项道德原则，内含结婚自由和离婚自由。结婚自由要求道德主体将婚姻建立在爱情、信任与责任的基础之上；离婚自由则要求道德主体在感情确已破裂的前提下，能够正确处理权利与义务、责任与自由的关系，诚信公平地解决离婚纠纷。离婚损害赔偿制度的确立，顺应了婚姻自由的道德要求，并为婚姻自由尤其是离婚自由提供了保障。因为，离婚不仅使配偶间的人身关系与财产关系归于消灭，而且也使经济处于劣势的一方陷于离婚所引发的财产损失的权衡之境。为避免离婚后的窘迫生活，一些当事人只好勉强维系不幸的婚姻，并为之付出惨重的代价。适用离婚损害赔偿制度，可消除无过错方的离婚顾虑，使离婚自由得到保障，同时，还可使无过错方获得相应的离婚损害赔偿，以补偿财产和身心所遭受的损失。　　2、男女平等是离婚损害赔偿制度的道德价值　　离婚损害赔偿制度，自其产生之日起，便固化着男女平等的道德内涵，是男女平等原则在离婚领域的直接反应。依男女平等原则，离婚损害赔偿制度平等地适用于男女双方，是对婚姻当事人的平等保护。关于这一道德价值，我们可从我国关于离婚损害赔偿的百年立法史中找到答案：除《大清民律草案》第1362条明确界定呈诉离婚“应归责于夫者，夫应暂给妻以生计程度相当之赔偿”外，其余立法皆未体现性别特色，而是采取了性别中立的立法原则，实现了对男女平等原则的立法皈依。至于《大清民律草案》中具有性别视角的离婚损害赔偿制度，并不是对男女平等原则的否定，而是对男女平等原则的遵循，即在男女平等还未成为社会的普遍道德认知的背景下，着重对女性权益予以特殊保护，是对男女平等原则的必要补充。以男女平等作为离婚损害赔偿制度的道德内涵，不仅有助于推动婚姻自由原则的贯彻执行，而且有助于扩大离婚损害赔偿制度的救济范围，即只要婚姻当事人存在法定的离婚过错，吻合离婚损害赔偿制度的构成要件，就应承担损害赔偿责任，而不问其性别如何。　　3、夫妻诚信是离婚损害赔偿制度的道德要求　　夫妻诚信，指夫妻关系的诚实与守信，也即夫妻的忠诚与责任。以诚信作为处理婚姻关系的基本原则，就要求婚姻中人信守婚姻的忠诚与责任，增进婚姻的稳定与和睦，促进社会的和谐与进步。依据夫妻诚信的要求，我们必须遏制婚姻关系中的背信弃义行为：一要遏制重婚和变相重婚行为，遵循一夫一妻制；二要遏制家庭暴力，贯彻男女平等原则。纵观人类社会的离婚损害赔偿制度，其制度构筑均以夫妻诚信作为道德基础，并将重婚、通奸、虐待、遗弃等有违夫妻诚信的行为，界定为婚姻过错行为。当事人一旦实施婚姻过错行为，即应承担损害赔偿之责，以弥补无过错方遭受的物质损失和精神损失。　　4、人格尊严是离婚损害赔偿制度的道德宗旨　　离婚损害赔偿制度，不仅弘扬了婚姻自由、男女平等、夫妻诚信等道德原则，而且内蕴着对婚姻当事人的人格价值和人格尊严的高度关注。纵观我国的离婚损害赔偿制度，其法定事由大致可分两类：一类是有违婚姻的自然属性，致婚姻关系名存实亡的，如不能人道、生死不明逾三年以上；一类是有违婚姻的社会属性，致婚姻关系难以维持的。此类事由还可细分为四类：一是违反婚姻忠实义务，如重婚、通奸、有配偶者与他人非法同居；二是违反夫妻扶助义务，如虐待、遗弃；三是违反公序良俗，如意图杀害对方、有不治之恶疾、有重大不治之精神病，被处三年以上徒刑或犯不名誉之罪被处徒刑；四是违反政治信仰与民族道义，如有汉奸行为经讯证属实、违反抗战民主利益、政治思想严重对立等。上述事由一旦发生，就会给善意当事人造成财产损失和精神损失。精神损失，也即当事人人格价值和人格尊严的损失，它难以通过婚姻的终结来弥补，只有适用离婚损害赔偿制度，才能减弱当事人的精神痛苦，抚慰当事人的心灵，为回复当事人的人格尊严与人格利益奠定观念基础。　　5、公平公正是离婚损害赔偿制度的道德目的　　公平公正既是法律价值，也是人类永恒的道德追求。在中国传统的道德纲目中，公平是处理人际关系的重要准则，它要求人们在民事活动中，公正地对待自己、公正地对待他人。正如古人所说：“兼复无私谓之公，反公为私”；（贾谊：《新书·道术》）“方直不曲谓之正，反正为邪”。（同上）公平作为社会正义的道德追求，其内涵有二：一是公平体现于适法。即民事主体在人际交往和民事活动中，要以法律、道德为准则，追求法律面前的人人平等，实现权利和义务的统一、个人利益与社会利益的统一。二是公平体现于赏罚。凡违反法律的民事行为，也即违反道德，不具有法律效力，当事人应承担相应的民事责任。民事责任可谓是民事主体应承担的道德风险，否则，民事行为将欠缺公平性。将公平公正的精神置入离婚损害赔偿制度中，就要求违背婚姻义务者，承担相应的法律责任，凸显离婚损害赔偿制度的补偿与惩罚功能。即只要婚姻当事人实施了法定违法事由，无过错方就可要求损害赔偿。只有适用离婚损害赔偿，才能惩恶扬善，实现社会的公平与正义。　　三、制度完善　　在我国，离婚损害赔偿立法虽有百年历史，但其实施却起伏不定。《大清民律草案》和《民国民律草案》徒具离婚损害赔偿的立法形式，未能实施；《中华民国民法》和革命根据地婚姻立法中的离婚损害赔偿制度形神兼备，收效较大；新中国成立后颁布的50年婚姻法和80年婚姻法则未传承离婚损害赔偿的立法传统，藉以避免婚姻关系的金钱化。直至二十一世纪，为顺应婚姻家庭关系的需要，彰显公平与正义，离婚损害赔偿制度才在沉寂了五十余年后，再次登上中国的立法舞台，成为《婚姻法》修正案中的一项新制度。离婚损害赔偿制度的界定，不仅填补了新中国有关离婚损害赔偿的立法空白，得到了民众的广泛支持，而且倡导了公平公正的道德追求和惩恶扬善的法律价值。然而，在客观评价离婚损害赔偿制度的积极效用的同时，我们也必须认真审视该制度的科学性、适用性和完备性。　　1、正视离婚损害赔偿制度　　离婚损害赔偿制度在司法实践环节已应用了四年时间。从实务的角度来看，该制度未能发挥其应有的效用。据调查显示，离婚时提出损害赔偿的案件数量较少，获得赔偿的数量更少。在哈尔滨市随机抽取的100件二审离婚案件中，尽管有24件提出损害赔偿，但因举证等问题，无一例获得赔偿。厦门市某区的398件一审案件中只有4例提出损害赔偿，其中，仅有一例获得赔偿。要求赔偿的理由除婚姻法规定的四种法定理由外，还有一方通奸等其他理由。[4]法定的离婚损害赔偿理由偏少，当事人举证困难，是适用离婚损害赔偿比例低、获得赔偿的可能性低的重要原因。其结果是使这项旨在保护无过错方、使其填补损害、抚慰精神的制度无法发挥其应有的作用。[page]　　2、完善离婚损害赔偿制度　　在中国近百年的离婚损害赔偿立法中，离婚损害赔偿制度均以婚姻自由、男女平等、夫妻诚信、人格尊严和公平公正为伦理基础和价值内涵。该制度的实施，不仅提升了婚姻当事人的道德素质和法制观念，而且发挥了惩恶扬善、抚慰救济的功能。为确保离婚损害赔偿制度的科学化和完备化，我们需要作如下思考：　　一是扩大离婚损害赔偿的适用范围。我国现行的离婚损害赔偿制度，与已往立法时段中的离婚损害赔偿制度相比，存在两点差异：一是离婚损害赔偿的法定事由过于狭窄。从《婚姻法》第46条的界定看，离婚损害赔偿的法定事由仅为法定离婚事由的四个侧面，其与法定离婚事由并未完全重合。而依《婚姻法》第32条的规定，有赌博、吸毒等恶习屡教不改、因感情不和分居满二年、其他导致夫妻感情破裂的情形等均不属离婚损害赔偿的范围。二是离婚损害赔偿的法定事由欠缺概括性的规定。以往立法时段中的离婚损害赔偿制度仅就该制度适用的主体、程序、限制作出原则性规定，对离婚损害赔偿的法定事由不再作具体规定，因为法定离婚事由就是离婚损害赔偿的法定事由。凡夫妻一方因离婚受到损害，且无过失，就可要求离婚损害赔偿。上述两点差异，不仅说明我国现行的离婚损害赔偿制度的法定事由过于狭窄，而且揭示出该制度基于适用范围较小的原因，引发其社会功能的局限。为发挥该制度的预防和警示功能，离婚损害赔偿制度应扩大适用范围，实现离婚损害赔偿的法定事由与法定离婚事由的重合。　　二是明确离婚精神损害的赔偿标准。离婚损害包括财产损害和精神损害。财产损害，易于计算和取证，也易于填平和补救；精神损害，则属人格利益损失和精神健康损失，不仅难于估价和取证，也难于补偿和抚慰。在司法实践中，关于当事人的离婚精神损害赔偿，往往以“未造成严重结果”为由，不予支持。这不仅导致了离婚损害赔偿制度的适用比例和救济比例的普遍降低，而且也导致了离婚损害赔偿制度的惩恶扬善功能和公平公正功能的普遍弱化。为保障离婚损害赔偿制度发挥其应有的精神抚慰功能，进一步明确离婚精神损害的赔偿标准极为必要：首先，应确立有损害就有赔偿的司法意识。即只要存在法定的离婚过错行为，就会产生离婚的精神损害，当事人就可要求精神损害赔偿，而无须以精神损害是否严重作为赔偿与否的标准。至于损害结果是否严重，只能是精神抚慰金数额的确定标准，而非能否给予精神损害赔偿的判断标准。其次，确立损害后果具有个体差异的理性意识。同样强度、同等性质的婚姻过错行为，给当事人造成的损害后果并非完全一致，其原因是个体人格的精神力量存在差异。精神损害赔偿既不能以主体人格力量的强弱作为赔偿与否和赔偿数额多寡的判断标准，也不能以造成严重后果作为赔偿的唯一标准，否则，就会导致主体人格的不平等——主体人格寻求法律救济的机率与强度的不平等，且坚强的人格主体注定要承受更多的侵害，而与法律的抚慰与救济无缘。这不仅会加剧善意当事人的精神痛苦和心灵创伤，而且也豁免了侵权者的民事责任。为此，精神损害赔偿必须排除损害后果严重与否的逻辑前提，坚守“有损害就有赔偿”的过错归责原则，将损害后果的大小作为判定损害赔偿数额的标准，实现主体的人格平等。　　注释：　　[1] 杨立新．大清民律草案[M]．长春：吉林人民出版社，2002，175。　　[2] 李景禧．台湾亲属法和继承法[M]．厦门：厦门大学出版社，1991，52。　　[3] 王歌雅．中国现代婚姻家庭立法研究[M]．哈尔滨：黑龙江人民出版社，2004，50。　　[4] 夏吟兰．离婚救济制度之实证研究[J]．北京：政法论坛，2003，（6）：150。　　The Ethical Intension and System Improvement of Damages for Divorce　　Wang Geya　　（Heilongjang University Research Center of Civil Commercial Law， Heilongjang， Harbin 150080）　　Abstract： The legislation of damages for divorce in China has experienced one hundred year‘s history. From The Draft of Civil Law of Qing Dynasty to the amendment to The Marriage Law of The People’s Republic of China， it has always taken freedom of marriage， equality of the sexes， good faith between husband and wife， personal dignity， and justice and equity as its ethical intension. A probe into the legislative procedure and system structure will be conductive to cleaning up defects in the system of damages for divorce in force in our country， and thus lay a theoretical foundation for the scientization and perfection of the legislation of damages for divorce.　　Keywords： damages for divorce； ethical intension； system improvement　　作者简介：王歌雅，女，山东掖县人，黑龙江大学法学院教授，民商法专业硕士生导师，黑龙江大学民商法学研究中心主任。　　王歌雅，